引言
第一次看到备位之诉的说法是在邹碧华法官的要件审判九步法中,第五章关于要件审判九步法的第一步——固定权利请求。备位诉请制度实践中存在于个案,人民法院正式将备位诉请纳入司法文件始见于2007年《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条明确了法院应当如何审理当事人的备位诉请。两年前张引千法官主题为《要素式审判模式下法官、律师的分工与协作》的授课中,张法官也谈起此制度。但备位之诉在司法实践中的推行尚存在一定障碍,笔者特作此文以对该制度做进一步的学习和探索。
一、备位诉请的法律渊源
(一)固定的权利请求
根据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定,我们启动一个诉讼程序必须满足四个条件,即适格的原告、明确的被告、管辖法院、具体的诉讼请求以及事实与理由。在邹碧华大法官的《要件审判九步法》中,将固定权利请求作为审判九步法第一步,权利请求也就是我们的诉讼请求。诉讼请求本是原告方在诉状中就已经确定的部分,为何还须强调由审判人员来固定?《要件审判九部法》的第一章第一句话就写得很清楚了“这本讲义欲解决的主要是法官职业技能中的核心技能——审判方法和审判思路问题。”而权利请求是当事人诉请的基本出发点,也是法院审判工作的出发点,没有明确的诉讼请求,法院无法寻找法律依据,也无法展开诉讼活动。那么问题来了,在实践中,当我们在设计一个诉讼方案的时候有没有遇到过觉得很难写出一个完美的诉讼请求的时候?我们发现有很多案例中可能存在多个对抗的法律基础,且这些法律基础对应的诉讼请求不可能同时满足,且在经过审判程序之前很难断定哪一种基础规范将确定为案件最终的请求权基础。于是到底选择哪一种基础规范确定诉讼请求将成为一个现实难题,这种情况下在庭前准备中要从传统的角度去固定一个请求权基础显得非常困难。
(二)备位诉请的概念
我们国家现行的法律中和最高人民法院的司法文件中并未明文规定备位诉请制度,我个人首次听闻是在邹碧华法官的《要件审判九步法》之中,究其根源其本名应该叫做“客观预备合并之诉”,属于大陆法系的产物,且德国、日本和我国台湾地区对该种诉讼制度有不同的解说,详情可参考西南政法大学李磊博士的论文《客观预备合并之诉研究》,该文对“客观预备合并之诉”的法律渊源、概念以及特点从法理的方面都进行了较为深入的阐述,该文中将当事人互相矛盾的诉讼请求分为主位请求和预备请求。《重庆高院指导意见》第52条规定“补充性诉讼请求,又称预备性诉讼请求,是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求,为了防止第一位的主要请求不被承认,事先就提出如果第一位的主要请求不备承认就要求审理第二位次要请求,如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。”(已被最高法废止)
本文所指备位诉请就是附条件的诉讼请求,它的条件就是当主位诉请出现不被支持的情形时,即刻启动备位诉请,主位诉请和备位诉请互相矛盾,不可能同时得到支持,但法院的认定应有先后关系,只有否定前者时才考虑是否应当支持后者。例如当事人提起一个合同解除之诉时,请求法院判决合同解除以及由此产生的法律义务或责任是主位诉讼请求,我们的备位诉请则是当解除合同的诉讼请求得不到法院的支持时即启动继续履行合同的诉请。
二、备位诉请在司法实践中的运用情形
(一)备位诉请和固定请求权基础规范之间是否存在矛盾
固定请求权基础规范是确认指一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范,所有的诉讼请求都有与之对应的基础规范,因此在固定诉讼请求的同时,也是在明确请求权基础规范。
如果一个诉讼案件我们将固定请求权基础作为案件审判的第一原则,此种原则要求当事人在提出诉请时有明确的且不能互相矛盾的法律依据。例如在一股权转让合同纠纷中当事人诉请确认转让合同无效,其所依据的请求权基础规范系《民法典》第一百五十三条以及《公司法》第七十二条。固定请求权基础规范要求当事人明确后便不得随意变动,法院将围绕该请求权基础规范归纳争议焦点进行调查和审判。若将固定请求权基础规范机械运用则不准当事人再基于合同有效的情况下提出合同解除的请求,因为这两个诉请有根本性的矛盾,即合同的解除系基于有效的合同为前提。若允许备位诉请的提出,则本案中当事人的主位诉请为确认合同无效,备位诉请为解除合同。此类案件对于合同的效力问题当事人的争议较大,法律的规定亦不明确,若固守请求权基础在一个诉讼案件中自始至终都只能主张一个,则当事人关于合同效力的请求不被支持时只能另行提起诉讼,这既是对法院司法资源的浪费,亦增加了当事人的诉累,同时还有可能因诉讼时效、除斥期间等问题让当事人丧失诉权。而备位诉请本身亦不会让一个案件有多个请求权基础,因为不管是主位诉请还是备位诉请都是基于同样的案件事实,且对备位诉请的审理是以主位诉请被否决而存在的,其本质上相当于诉讼诉请的变更,只是允许当事人将可能存在的变更诉请提前提出,法院的审判最终只依据一个固定的请求权基础规范作出判决,不可能在判决中出现基于两种或多种请求权基础法律关系而作出互相矛盾或不确定的判决。因此备位诉请本质上对固定请求权基础之间并不矛盾,相反,其是对变更诉讼请求的一种灵活运用。
(二)备位诉请在司法实践中的运用
1. 法条竞合对于同样一个民事行为,但可能基于不同的法律规定而产生不同的法律后果,在民事诉讼中各方当事人本着从自身利益的角度出发,极力以对自己有利的角度固定请求权基础。例如,实践中对建筑物装饰材料的购买和安装,在合同无明确约定的情况下,是按照买卖合同关系处理,还是根据装饰装修合同关系处理,存在不同的处理结果:若按买卖合同关系处理,投入使用后发现质量问题,则可主张违约责任;若按装饰装修合同处理,投入使用后发现的质量问题则不可主张违约责任(根据建设工程施工合同纠纷司法解释若已实际交付使用便不得主张除主体工程以外的质量问题),只能主张质保期内的维修。再例如合作开发房地产法律事务中,资金投入一方按合作开发合同关系处理,则应按一定比例承担风险,同时也享受相应的利润分配,若按借款合同关系处理(《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第二十三条),则主张资金返还和相应的利息。上述类似案例中到底按哪一种基础法律关系处理,当事人则可提出对应的不同的诉讼请求,法院通过审理后根据最后确认的基础法律关系进行判决。这避免了法院主动释明后当事人变更诉讼请求还要进行重新开庭审理,也避免了二审法院认定的基础法律关系和一审法院不一致时只能发回重审的司法资源浪费,还避免了法院因各种原因并未进行释明而是直接驳回诉讼请求时当事人只能另案诉讼等情形。
2. 民事行为效力之诉与撤销之诉
首先,在民事诉讼案件中,人民法院负有依职权对民事行为的效力进行审查的权利,因此即便当事人以民事行为有效作为提出诉请的前提,人民法院基于对效力审查职责发现合同存在无效的可能性时,应当向当事人进行是否变更诉讼请求的释明。而民事行为的效力在许多案件中本身属于贯彻一审、二审甚至是再审的争议焦点,不能苛责当事人必须在一审程序予以固定。因此司法实践中人民法院应允许当事人基于民事行为有效或无效分别提出主、备位诉请,例如最高人民法院(2019)最高法民再152号案件,最高人民法院认为:“八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时,又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有,两个诉讼请求虽然是相互矛盾的,但八一农场提起的两个诉,诉讼要素齐全,均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准,当事人可以在前一个诉的请求不被支持时,退一步选择主张后一个诉的诉讼请求,对当事人的两个诉,人民法院均应立案受理。”
再者,《民法典》总则编虽然对民事行为的无效和可撤销分别进行了规定,但实践中一个民事行为到底是无效还是可撤销在审理之初也是让人难以判断,而当事人不能同时主张无效和可撤销。在这类诉讼案件中应当允许当事人将确认民事行为无效作为主位诉请,将撤销民事行为作为备位诉请,这也避免了当民事行为无效的主张不被支持时诉请民事行为可撤销的主张已过除斥期间的风险。这种处理方式也得到了最高人民法院的间接认可。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第42条“一方主张合同无效,依据的却是可撤销事由,此时,人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的,人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立,而可撤销的事由成立的,因合同无效和可撤销的后果相同,人民法院也可以结合当事人的诉讼请求,直接判决撤销合同。”
3. 合同解除之诉在合同解除之诉中,一方主张合同解除,一方不同意合同解除,合同是否已经解除或者是否构成解除的事由便成为案件的核心争议焦点。在这类纠纷中我们应当允许当事人以主张合同解除以及解除的法律后果为主位诉请,以法院不支持合同解除时要求对方继续履行所对应的义务为备位诉请。如此便避免了当事人合同解除诉请被驳回后,就合同履行还要另行起诉的情形。类似案件例如最高人民法院(2019)最高法民申1016号案件,最高人民法院认为:“袁何生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求,在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉,并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁何生第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判,符合诉讼便利和经济的原则,也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一,并无不当。”4.需经审理后才能确定的民事行为主体和履行义务
实践中有诸多的民事行为涉及是否构成表见代理或职务行为等争议,表见代理或职务行为的认定将涉及民事行为的后果由谁来承担的问题。例如在一钢材买卖合同纠纷中,实际施工人以承包人的名义签订了买卖合同购买钢材,而实际上实际施工人并未取得承包人的授权。若表见代理成立,应当由承包人来履行合同,若表见代理不成立则应当由实际施工人履行合同。因此这类纠纷中我们可以将表见代理或职务行为成立的履行主体作为主位诉请,以表见代理或职务行为不成立时行为实施人的义务作为备位诉请。可能有人会说,在这类案件中都是诉请被代理(代表)人和行为人来共同承担责任或连带责任的,因此备位诉请实在没有必要。实际上根据合同的相对性原则,在涉及表见代理或职务行为等案件中,要求行为人和被代理(代表)人承担连带责任是没有法律依据的。
5. 知识产权领域
在知识产权诉讼领域,备位诉请的运用其实已经非常成熟,例如请求保护著作权、商标权等诉讼案件中,权利人诉请被侵犯著作权的主张不被认定的,可按照《反不正当竞争》的相关规定主张权利。基于《知识产权法》和《反不正当竞争》系特别法与普通法的关系已经得到普遍认同,以及在知识产权诉讼案件中,当事人根据《反不正当竞争》来做诉讼请求的“兜底”已经是业内共识,对此我们不做过多分析。
三、备位之诉在司法实践中推行的障碍及化解
(一)备位之诉在司法实践中的障碍根据上文我们不难看出,备位诉请在司法实践中确实存在运用的必要性,可是为何至今都未达成共识(知识产权类除外),理由主要有以下几个方面:
1. 没有明确的法律依据
目前我们国家尚未有一部法律或最高法的司法文件对备位诉请制度进行规定,我们对备位诉请的了解主要基于各种学术论文或法官的司法观点,因此要在司法实践中推行备位诉请制度会存在没有明确的法律规定作为依据的顾虑。
2. 来自于法院的障碍
我国民事诉讼法规定了当事人提起民事诉讼必须要有明确的诉讼请求,因此有大量的审判人员会认为备位诉请是对此制度的违背,同时增加了法官的工作量和工作难度,即在一个诉讼案件中要做相当于两个或以上的诉讼案件的论证工作,这间接地又影响了法官的结案率。虽然我个人认为备位诉请跟“明确的诉讼请求”制度并无矛盾,但即便是在立案登记制的今天,却可能以此为由将备位诉请挡在门外。
3. 来自于当事人自身的障碍
实践中有些当事人或代理人遇到困难后会努力沟通解决,也有遇到困难便直接放弃的。作为代理人当遇到一个诉讼案件可能需要运用到备位诉请时,应当积极地与审判人员沟通以便于案件能够在本案中得到解决,但律师和法官能够有效沟通的途径确实受限,有些是不愿沟通,有些是没机会沟通。此外,不管是当事人本人还是律师都想极力争取对己方利益最大化的诉讼方案,他们担忧备位诉请的提出会使法官在自由心证方面质疑主位诉请,因此即便明知可为而不愿为之。
(二)化解方案1. 不应纠结于明文的法律规定
备位诉请其本质上是一项程序性的诉讼制度,其主要的目的是为了避免当事人的诉累,从长远的角度考虑也在一定程度上节约了法院的司法资源。最高人民法院虽未出台规范性文件对此予以明确,但最高人民法院在相关案例中对此持明确肯定观点,且最高人民法院近年出台的司法解释对此种基于同一案件事实无须基于诉求的不同而反复提起诉讼的法理精神是支持的,例如在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十六条中规定,一般保证人虽然享有先诉抗辩权,但基于诉讼经济原理、减少诉累,债权人可在起诉债务人时一并起诉保证人,人民法院在判决主文中明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能清偿的部分承担保证责任即可。而司法制度的改革都具有一定的滞后性,若此种制度在司法实践中具有存在的价值和可行性,地方法院可以通过指导意见、会议纪要等形式予以规范。
2. 备位诉请是对民事诉讼中允许当事人变更诉请的灵活运用
民事诉讼案件中允许当事人在一审诉讼程序中变更诉讼请求,当法院查明的基础法律关系或涉及合同效力等问题时,法院应当主动释明当事人变更诉讼请求。所以,我们上文已经提及,备位诉请制度实质上是对诉讼请求变更制度的一种灵活运用,只是允许当事人将可能存在的变更提前予以提出。因此地方法院在推行备位诉请制度时并未违背上位法的规定。
3. 各级法院可自行建立备位诉请的提出制度和标准,不管在立案环节还是在审判环节都应当允许当事人提出备位诉请。
为了避免备位诉请制度被滥用,也为了避免备位诉请的提出被随意否决,法院可以对哪些民事行为或涉及哪些法律规定时可能存在备位诉请制度进行列举,对备位诉请的提出时间和提出方式进行规范。例如:提出备位诉请应当在庭审辩论结束前;只能以书面方式提出;以主位诉请和备位诉请之间的差额作为诉讼费补缴方式;什么情况下需要新的举证期限?是一并归纳争议焦点进行审理还是明确否决前者后再审理后者(个人认为应当一并审理)等等。