王鹏超团队：诉讼保全行为错误的司法认定及救济路径

前言

诉讼中保全制度的设立目的之一系为保障生效裁判的顺利执行、避免胜诉方权利遭受损失。原告在提起诉讼过程中，亦可以向法院申请对被告财产采取保全措施。然而，原告在诉讼过程同样可能会遇到被告（反诉原告，以下统称“被告”）提起反诉的情形，双方就诉讼结果而言可能均为“胜诉方”。

例如货物买卖合同纠纷中，原告主张支付货款，请求因货物质量瑕疵造成的损失，建设工程合同纠纷中原告请求支付工程款，请求原告赔偿因施工质量问题造成的损失。因此，在诉讼中如果被告提请反诉的，同样可以对原告的财产申请保全，原告的银行账户和财产反而可能就此被冻结查封。在实践过程中，部分被告之所以采取保全是想通过此种方式迫使原告和解，而许多法院审查过程中未会对保全行为目的进行审查，从而导致原告不仅未能索要到货款、工程款，反而自身的财产受到查封冻结、冻结无法使用，造成原告损失。律师在此以原告代理律师的角度，就保全行为简单分析如下。

01

保全行为的法律依据及立法精神 

依据《民事诉讼法》第一百零三条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”之规定，当事人申请采取保全措施的目的应当为：1.保证判决的顺利执行2.避免对其造成其他损害。民事诉讼法所规定的财产保全制度意在保证民事诉讼顺利进行、保护当事人合法权益、缓解执行难、维护司法权威。财产保全采取的各种措施，如查封、扣押、冻结等，固定了义务人诉后可供执行的财产，为执行提供了可靠的物质基础。同时，义务人基于财产保全所带给其的压力，很可能自觉履行裁判确定的给付内容，从而减轻执行工作的压力。以保全促和解、以保全促执行，是从源头上缓解执行难，确保权利人的生效判决利益能够得到兑现的有力措施。

因此，保全制度本身目的还是为了保证民事诉讼顺利进行、保护当事人合法权益、缓解执行难、维护司法权威。如果提起的保全请求的目的与保全制度的设立目的相违背，法院经过审查后可能会驳回当事人的保全请求。

02

以案释法，如何判断保全行为错误 

依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百六十六条：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：

（一）保全错误的；

（二）申请人撤回保全申请的；

（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；

（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。”之规定，如果保全错误的，法院应当依法解除相应的保全措施。但是法律上，并未明确的规定保全错误的情形，律师结合以下最高法的案例，分析判断保全行为错误认定的原则如下：

（一）被驳回是否构成保全错误？ 

以（2015）民申字第1178号案件为例

案件事实：万鑫煤业在前诉中以北星公司越界开采请求赔偿并申请保全后者煤2万吨，实际查封了约6千吨。北星公司以被查封标的物有自燃现象，为减少损失，请求解除查封。法院变更查封措施冻结万鑫公司在第三人处的售煤款。一审判决北星公司赔偿27万元。二审以越界开采应先经行政处罚为由驳回万鑫煤业起诉。北星公司以万鑫煤业申请保全错误为由请求赔偿。

最高法裁判：

1、财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，申请保全人是否承担责任应视其对于财产保全错误是否存在故意或重大过失。

2、万鑫煤业提起前案诉讼，系正当行使诉讼权利，二审判决并未对北星公司是否越界开采以及应否对万鑫煤业承担赔偿责任作出认定和处理。故现有证据不能证明万鑫煤业存在过错。

结论：前诉被驳回起诉，因实体问题未评价，故不能认定申请人有过错。

（二）申请保全的财产数额远远低于判决所确定的债权数额，是否错误？

以（2015）民申字第1147号案件为例

案件事实：陈应桂以永龙公司欠付工程款为由起诉请求后者给付1600余万元，一审中申请保全永龙公司存款1700万元，法院查封了永龙公司的两个账户。后永龙公司以其房产作为担保，申请解封，法院解封同时对房产采取查封措施。该案二审生效判决支持陈应桂300余万元。后永龙公司以陈应桂申请保全错误为由提起本案诉讼，请求赔偿房屋不能出售、出租的损失共计500余万元。

最高法裁判：

1、民事诉讼法第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该条规定不属于侵权责任法第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。

2、“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。

3、申请财产保全错误损害赔偿责任，应适用一般侵权责任，过错归责原则，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。

4、人民法院依据永龙公司的申请，对案涉房屋变更原保全措施，该查封措施仅针对房屋的物权变动，永龙公司主张查封期间无法行使房屋的占有、使用、收益权，从而造成其经济损失，与事实不符。

结论：申请人申请保全的财产价值与其诉讼请求的数额一致，可以认定为无过错。申请人胜诉判决的支持的债权数额与其请求和保全的财产价值之间存在差距这一事实，不足以认定其主观上的过错。在损失方面，要从保全措施与其主张的损失之间的因果关系上判断。

（三）申请保全的财产价值明显大于被告的诉讼请求（超额保全），是否构成错误？

以（2013）民申字第1520号案件为例

案件事实：中天公司在前诉中起诉高宏公司给付工程款5800万余元，并申请保全高宏公司a地块1920万元、b地块4100万元或等值财产。江苏高院分别裁定冻结高宏公司1764余万元和4048万余元或查封等值财产。保全过程中，实际查封高宏公司待售房屋220套，面积7681.49平方米，价值超过1.6亿元。诉讼过程中，高宏公司多次提出异议，中天公司表示即使查封超过诉求，对方可要求追偿，不同意解封。生效判决最终认定高宏公司应支付1674万元，低于中天公司5800余万元的诉请。高宏公司起诉请求中天公司赔偿4872万元。

最高法裁判：

1、超标的查封的事实客观存在；

2、中天公司起诉在保全申请书中请求查封5800万余元等额财产的同时将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并提供给法院，法院据此查封并无不当。

3、在高宏公司提出异议、法院释明的情况下，中天公司仍不同意解封，主观上存在故意或明显过失。

4、案涉房产被查封无法销售、导致高宏公司丧失交易机会造成销售房款的利息损失，对高宏公司造成了损害后果。

5、原审酌定的赔偿数额平衡了双方利益，并无不当。

结论：超额保全认定错误的原则，一是保全财产价值明显大于请求数额；二是申请人对被保全财产的价值应当预见到或有能力预见到；三是经对方申请和法院释明，仍不申请解封。在损失的计算上，考虑了被查封房产的实际交易情况，以其占用资金利息作为损失数额。

（四）

保全行为导致被保全财产减损是否为保全错误？

以（2012）民申字第1282号案件为例

案件事实：柴国生在前诉股权转让纠纷中申请保全了李正辉名下的股票618万余股（当日收盘价为17.2元，约10640万元）及两处房产、一辆机动车（价值约220万元），价值共10860万元，二审法院判决李正辉返还股票34万余股（判决生效之日雪特莱公司股票价格为12.77元）及赔偿1929万元共计2374万元。李正辉在本案起诉柴国生承担保全错误的损失：

1、李正辉所持股票在禁售期间内的贬值损失；

2、李正辉所持股票可自由流通后的股价损失，按照解禁日与解除保全日价值之间的差额计算；

3、利息损失；

4、错误保全和未能及时解除保全措施导致李正辉处分股票需缴纳的税费损失。

最高法裁判：

1、柴国生起诉原因是其认为诉争股票依据双方协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，故对案涉股票申请保全并不具备违法性。生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求不足以认定其具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。

2、财产保全制度的设立目的是保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的财产文书得以执行，人民法院采取保全措施必将使被申请人不能对被保全财产进行事实上或法律上的处分，因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求数额小于保全财产数额来判断保全错误，与保全制度不符。

3、关于损失问题。根据公司法第142条第1款之规定，自公司股票上市之日起一年内不得转让。公司高管人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份。雪莱特公司于2006年10月25日上市，李正辉于2007年8月28日离职，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期间的股票日平均收盘价8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盘价仅为3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盘价已涨为9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股计算，扣除应退还给柴国生的348259股股票及股票变现后应缴纳的个人所得数，剩余股票价值与柴国生申请保全的股票价值基本相当。李正辉以雪特莱公司股票价格的最高点来计算其损失并请求由柴国生赔偿没有依据。

其二，股市的特殊性导致其风险无法预见，以股票价格的波动来认定柴国生申请保全的行为侵害了李正辉的合法权益没有合理性。

其三，李正辉未向法院或柴国生提出过要对被保全的股票进行交易、变卖，也未依法申请置换查封物。

其四，禁售期届满后的被查封期间的平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票计价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。

其五，关于税收损失，2009年9月4日李正辉收到前诉判决，2010年1月1日起国家开始对个人转让限售股征收个人所得税，李正辉未主动履行，应承担不利后果。税收系国家征收，与申请保全没有必然联系。

结论：最高法院关于本案的裁判要点主要集中于查封错误的认定及损失的计算两个方面，主要有：1、申请人在前诉中的诉讼请求为要求返还被查封的股票，因此，申请对案涉股票采取保全措施，不构成错误；2、生效判决支持申请人的数额低于申请人的请求数额，不构成错误；3、基于股票市场的特征导致被保全股票的价格波动无法预见，申请保全与股价下跌损失之间的因果关系难以判断。因此，难以认定为保全行为错误。

综上所述，在实践中对于保全行为错误的认定，法院往往需要结合被告主观过错和客观结果综合认定判断保全行为是否存在错误，在对被告过错的认定上，通常会结合被申请人在诉讼中是否提出异议、是否申请置换查封标的等因素综合判断。因此，就民事责任而言，错误保全既存在权利滥用的损害赔偿责任的特征，也有无权利而施加损害于他人的侵权责任的特征。

03

针对保全错误原告的救济手段及措施 

（一）收到保全裁定后五日内向人民法院提起复议请求撤销裁定

依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百七十一条：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。”之规定，收到法院作出的保全裁定后可以在五日内向法院申请复议，请求法院撤销保全裁定。

（二）保全过程中对执行行为提出异议 

依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条：“申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。”之规定，申请保全人保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定，可以向执行法院提起书面异议。

（三）请求申请保全人赔偿因其保全错误行为而造成的损失。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”以及《民法典》第一千一百六十五条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”之规定，保全行为错误造成损失，从法律关系而言，权利人请求赔偿因保全错误行为而造成的损失，系一般侵权责任的法律关系。因此，在主张时需要按照一般侵权责任的构成要件举证，在实务中证明难度较高。

04

结语 

保全制度本身的目的仍然还是为了为保障生效裁判的顺利执行、避免胜诉方权利遭受损失。虽然，该制度可能会被部分当事人滥用，从而损害相对方的权益。但是，这也是制度设计过程无法避免的利益平衡问题。因此，在诉讼中受到恶意保全时应当依据法律规定的救济途径，积极维护自身的权利，向法官提出异议和复议。以求权益不被损害、权利不被滥用之目的，在个案中找寻各方权利的平衡。